jbo竞博：浅谈公司对外担保法律规制与商业银行风险对策

论文关键词]公司对外借贷 商业银行　风险　　论文概要]公司对外借贷的决策主体为公司的董事会、股东会或股东大会，上市公司与非上市公司的对外借贷决策程序有所不同，公司对外借贷的对象是公司自身之外的自然人、法人或其他经济的组织，公司对外借贷的数额不受公司章程记述的容许。商业银行在拒绝接受公司获取的对外借贷时，应向其决策主体、程序、对象和数额等方面展开审查，防止不必要风险的再次发生。

　　公司对外借贷是指公司以其自身的财产或信用为其他自然人、法人或其他经济的组织的债务遵守获取借贷的不道德。根据2006年1月1日起生效的《证监会、银监会关于规范上市公司对外借贷不道德的通报》(以下全称《通报》)的规定，上市公司的对外借贷是指上市公司为他人获取的借贷，还包括上市公司对有限公司子公司的借贷。

原有公司法只有第六十条第三款牵涉到到公司借贷的问题，由于对决策主体、借贷对象和借贷数额等规定不具体，该款的含义备受争议。新的公司法完备了公司借贷尤其是公司对外借贷的涉及制度，使其具备了较强的可操作性。但这一制度的细化也给银行在办理借贷贷款时带给了一些经营性风险，商业银行在拒绝接受公司获取的对外借贷时要细化审查程序，以防止风险和损失的再次发生，确保国家的金融安全性。

　　一、公司对外借贷的法律规制　　(一)公司对外借贷的决策主体　　根据我国新的《公司法》及《通报》的涉及规定，公司对外借贷的决策主体主要分三种情况：　　1、董事会或者股东会、股东大会。公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人获取借贷，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因而，一般情况下公司对外借贷不能依公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会以决议的方式做出要求，其他任何机构、任何个人无法私自做出公司对外借贷的要求。　　2、股东会或股东大会。

根据公司法第十六条第二、三款的规定，公司为其股东或者实际掌控人获取借贷的，必需经股东会或股东大会决议，并且该股东或实际掌控人不得参予该借贷事项的投票表决。　　3、董事会或股东大会。根据《通报》的规定，上市公司对外借贷必需经董事会或股东大会审查会。上市公司的《公司章程》应该具体股东大会、董事会审核对外借贷的权限及违背审核权限、审查会程序的责任追究责任制度。

并且规定以下事项(但不仅限于此)不能由股东大会决议：①上市公司及其有限公司子公司的对外借贷总额，多达最近一期经审核净资产50％以后获取的任何借贷；②为资产负债率多达7O％的借贷对象获取的借贷；③单笔借贷额多达最近一期经审核净资产10％的借贷；④对股东、实际掌控人及其关联方获取的借贷。　　(二)公司对外借贷的决策程序　　我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式应以是除法律另有规定外，可以由公司章程规定。

股东会或股东大会的决议一般分成两类：普通决议和尤其决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议，一般只须出席会议的股东所所持投票权的过半数通过。尤其决议是尤其事项所作的决议，需经出席会议的股东所所持投票权的三分之二以上通过。

对外借贷的决策程序依公司否为上市公司，法律的规定有所不同，主要反映在以下两方面：　　1、非上市公司对外借贷决策程序。　　根据公司法第四十四、一百零四等涉及条款的规定可以显现出，公司对外借贷的决议并非法定尤其决议事项，一般情况下，只需经出席会议的股东所所持投票权的过半数通过才可。但公司法对涉及股东的投票权不予了回避，即当公司为其股东或实际掌控人获取借贷时，该股东或实际掌控人无法参与该事项的投票表决。　　2、上市公司及其有限公司子公司对外借贷的决策程序。

　　为了规范上市公司的对外借贷不道德，有效地防止上市公司对外借贷风险，我国《公司法》、《通报》及涉及法律、法规对上市公司对外借贷规定了更为严苛的决策程序，并规定上市公司有限公司子公司对外借贷要参考继续执行。　　首先，上市公司的章程应该明确规定上市公司董事会、股东大会审核对外借贷的权限及违规责任追究责任制度，即该项内容为上市公司章程的适当记述事项。　　其次，《通报》规定了理应股东大会审核的对外借贷事项，并规定不应由股东大会审核的对外借贷，必需经董事会审查会通过后，方可递交股东大会审核；股东大会在审查会为股东、实际掌控人及其关联方获取的借贷议案时，该股东或受该实际掌控人支配的股东，不得参予该项投票表决，该项投票表决由参加股东大会的其他股东所所持投票权的过半数通过。

即该项决议为股东大会的一般决议。　　第三，公司章程规定为董事会审核的事项，必需经参加董事会的三分之二以上董事审查会表示同意并作出决议。

即该决议为董事会的尤其决议。　　另外，根据《通报》的规定，上市公司的董事会或股东大会在做出对外借贷决议后，不应及时透露涉及信息，还包括决议内容、上市公司及其子公司的借贷总额、对其有限公司子公司的借贷总额等。其有限公司子公司对外借贷也不应通过上市公司及时透露涉及信息。　　(三)公司对外借贷的对象　　IH(公司法》第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定：公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务获取借贷，否则将责令中止借贷，并依法分担赔偿金等责任。

而新的《公司法》第十六条及涉及规定则中止了公司不得以其资产为本公司股东、公司实际掌控人及其他个人获取借贷的规定，而是把对外借贷对象的选择权彰显了公司，依公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。在符合条件的情况下，本公司股东、其他个人及单位都可以沦为公司借贷的对象。

　　(四)公司对外借贷的额度容许　　新的《公司法》对公司对外借贷的数额并没作出明确限制性规定，但依第十六条的规定，公司章程可以对公司对外借贷的总额及单项借贷最低数额作出规定。为了更进一步规范上市公司的对外借贷，《通报》规定上市公司及其有限公司子公司的对外借贷总额，多达最近一期经审核净资产50％以后获取的任何借贷必需经董事会审查会后再交股东大会审核。

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